专家点评 | 共同保险反垄断处罚的合理性分析
本文由安杰律师事务所授权LCOUNCIL发布
作者：詹浩 宋迎 张文怡
一、基本案情
近期，湖北省工商行政管理局（以下简称“湖北省工商局”）对湖北省12家保险公司（以下简称“当事人”）涉嫌垄断协议的行为进行处罚。根据湖北省工商局的处罚公告[1]，当事人组成共保体，向所有需要在武汉办理建设工程安全监督、施工许可的单位出售建筑施工意外伤害保险。并且，由于当事人与武汉某建筑工程监督单位合作，使建筑企业向共保体投保成为了办理《施工许可证》的前置条件。
对此，湖北省工商局的处罚思路如下：第一，该案中的共保行为并不是法律所认可的共保，法律所认可的共保是针对某个具体项目而非整个市场的行为。由于当事人不知项目规模的大小，无法预判人身意外的可能性及风险，所以不存在需要与其它公司共担风险的基础。第二，当事人的共保行为实际上是实施垄断协议的行为，违反了《反垄断法》第13条关于禁止具有竞争关系的经营者达成分割销售市场或者原材料市场的垄断协议的规定。
二、案件分析
湖北省工商局对当事人共保行为的处罚是我国首例涉及到共同保险的反垄断行政处罚。实践中，共保行为在很多方面有利于保险行业的发展，也是保险经营的方法之一，对其实施反垄断处罚，需要考虑诸多因素。
1、共保的合法性问题
在理论上，共保是为了分散风险，一般用于航空航天、核工业、巨灾等涉及高风险的业务。由于单一的保险公司无法承保风险太高的业务，所以需要由多个保险公司共同承保以分散风险。在共保中，每一个承保人以事先约定的比例分担风险，只需对自己承担的部分负责。应当承认，共保可以提高社会大众和保险业的风险承受能力，发挥保险安定社会经济生活的功能。
对于共保的定义和形式，在中国保险监督管理委员会发布的《中国保险监督管理委员会关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》（以下简称《通知》）中有具体规定[2]。
第一，《通知》对共保进行了定义。共保是共同保险的简称，是指两个或两个以上的保险公司及其分支机构（不包括同一保险公司的不同分支机构）使用同一保险合同，对同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额进行的保险。参与共保的保险公司称为共保承保人。
第二，《通知》规定了共保的成立方式。共保可以采用成立共保集团或者签订共保协议的方式。成立共保集团需制定相应的章程。共保集团的成立、变更和撤销及其章程的制定和修改应报中国保监会备案。第三，《通知》明确了不能参与共保的情形，即除航天联合体和核保险共同体外，再保险公司不可以参加共保集团。
在本案中，当事人签订同一份共保协议书，在同一期间，共同承保武汉市的建筑施工意外伤害险，没有出现不能参与共保的情形，符合《通知》对共保的规定。
对于湖北省工商局所述的“法律所认可的共保是针对某个具体项目而非整个市场的行为”，存在如何认定“同一保险标的”的问题。理论上讲，同一份保险合同中，保险标的可以是单一保险标的物承载的风险，也可以是若干保险标的物承载的风险集合。
实际上，我国已成立共保集团都没有针对特定项目。比如，1999年9月成立的中国核共体，其业务范围包括商用核电站或各种非军事目的的核设施及核燃料、核废料等核材料的相关保险业务[3]。再如，2015年4月成立的中国城乡居民住宅地震巨灾保险共同体，其业务范围是与地震巨灾有关的保险，也并非是某一特定项目。
除此，在本案中，湖北省工商局认为当事人不知项目风险大小，所以认定当事人不需要组成共保体，这一推理似乎并不充分。在保险事故发生前，似乎没有人可以准确预估风险可能造成损失的大小，包括巨灾、核灾难等等。况且，建筑工人是高危职业，在建筑工程施工中，发生大型的、恶劣的人身意外伤亡的事件的概率并不小。
因此，湖北省工商局以无法预判风险作为理由来认定当事人不需要组成共保体从而否定当事人共保行为的合法性的逻辑值得商榷。
笔者认为，关键不在于保险人是否知悉风险大小与风险载体的单一性问题，而在于共保体的合理性，在于此种共同体的合理性与限制竞争效果的利弊权衡。
2、共保协议与反垄断豁免
除了前文所讲分散风险的好处之外，一般来说，保险公司可通过共保收集、传播以往的损失数据，从而能够更好地预测未来可能遭受的损失并以此为基础计算费率。原则上，数据越多，费率的计算就会越精准，费率越精准就意味着对消费者越公平。并且，因小型保险公司也可以通过共保体从大型保险公司处获得更多的有效数据，而使得它们的产品费率更容易被消费者接受。所以，对共保反垄断豁免可以给予小型保险公司更多的机会与大型保险公司竞争，同时也给予消费者更大的选择范围。
由于共保可以带来上述优势，所以一些共保协议即使产生了一定限制竞争的效果，经过价值、利益的权衡，一些国家、地区采取了共保的反垄断豁免政策。
欧盟2010年最新修订的《保险业反垄断豁免条例》（Insurance Block Exemption Regulation，以下简称“IBER”）规定了对保险业反垄断豁免的具体规则。IBER原则上豁免两类保险协议限制竞争的责任，一类是为预测损失、评估风险而开展信息收集和传播的协议；另一类是保险联营(co(re)insurance pools)的协议。其中所谓的保险联营，实质上就包括共同保险与再保险风险池合作。
对于共保的反垄断豁免，IBER有具体的规定：如果共保是为了承保新型风险，那么这种共保可以享受反垄断豁免3年；如果共保不是为了承保新型风险，只要该共保中所有的承保人在相关市场的份额不超过20%，就可以适用反垄断的豁免[4]。
对于共保豁免的详细规定（包括安全港规定）有益于指导保险公司进行共保，也为反垄断执法机构提供了明确的考量标准，欧盟的做法确实值得我们思考和借鉴。
除了欧盟，美国也有相关规定。美国在1945年颁布的《麦卡兰—佛格森法》(The McCarran - Ferguson Act)授权各州对保险业进行规制，并规定只有在州政府没有法律规范保险业或者在保险业出现联合抵制、强迫、威胁行为或协议的情形下美国的反垄断法才能适用。由于美国各州的反垄断法都明确禁止协议定价或其它限制竞争的行为，《麦卡兰—佛格森法》并没有豁免保险业受到各州反垄断法的规制。
实际上，《麦卡兰—佛格森法》的最大优势是允许了保险公司建立损失数据池等提高效率的合作行为。沃顿商学院的研究显示，废止《麦卡兰—佛格森法》很可能导致竞争减少、保险成本增加、承保高风险项目的产品减少，因为如果保险公司不再有联邦反垄断法的豁免，它们就不愿意参与类似于建立数据池、使用标准保单等合作活动[5]。而这些合作行为所能带来的效果也包括本文讨论的共保所能带来的效果。
由此可见，反垄断执法机构应省慎地对共保行为进行处罚，充分考虑保险行业的特殊性以及共保行为所能带来的社会福利。
三、对共保体进行反垄断行为的规制
虽然此案涉及到横向垄断协议，即卡特尔行为，但是从共保体承保方式的特殊性出发，笔者认为，仍然应当结合共保体的合理性进行分析。
前文已经阐明，保险共保体具有分散风险、提高费率厘定科学性、提高小型保险公司参与度等诸多好处，也是保险市场的一种常见经营方式。但是由于存在排除共保体之外保险人参与承接风险的反竞争效果，应当考虑对共保体进行一定的限制。
进行限制时，笔者认为应当考虑如下因素。
第一、保险人的风险承受能力。如果相关的承保风险不会导致保险公司经营的难以为继，或者导致偿付能力的急剧变化，则应当考虑其他承保方式予以替代。
第二、共保体的涵盖范围与持续时间。如果共保体涵盖范围过宽，则应当警惕对参与者之外竞争者的挤出效果。如果共保体持续时间过长，则不利于市场竞争与技术创新。
第三、保险人对承保风险的预测技术与风险控制手段。如果对一些新的承保风险，保险人缺乏基础数据来进行风险预测，则竞争法应当对共同保险予以宽容。
第四、共同承包人的合计市场份额。如果所有共同承包人的市场份额之和较小，则共保体的存在对相关市场竞争和创新的影响可能较小。
第五、小型保险公司的参与程度。如果共保体客观上起到共享基础数据（而不是承保价格、成本）的作用，则有利于精准定价与合理承保。
基于概率论，大数据经营是保险业经营的特点与需求。在经营风险的过程中，保险公司之间存在交换风险信息、分享被保险人资料、共同承保等特殊经营的形式。一方面，此种特殊经营方式在其他行业并不多见，它具有中和风险、控制风险、合理定价的必要性；另外一方面，也需要警惕特殊经营方式排除竞争的负面效果。就此一点，笔者认为，对保险市场中的横向垄断协议行为，也需要从保险经营的合理性进行分析，而不是单纯适用本身违法原则。
综上，考虑到共保体具有分散风险、保证高风险活动能够被保险、提高小型保险公司参与度、有助于提高社会福利等诸多好处，笔者建议在评估共保行为的反垄断法合法性时应运用合理分析原则，全面权衡多方因素。
*******************************************
[1]《竞争执法公告2015年第13号 中国太平洋人寿保险股份有限公司湖北分公司等12家保险公司垄断协议案》，http://www.saic.gov.cn/zwgk/gggs/jzzf/201512/t20151229_165445.html，最后访问日期2016年1月7日。
[2]《中国保险监督管理委员会关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》第三项，共保是共同保险的简称，是指两个或两个以上的保险公司及其分支机构（不包括同一保险公司的不同分支机构）使用同一保险合同，对同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额进行的保险。参与共保的保险公司称为共保承保人。共保按保险标的是否在共保承保人经营区域内划分为同地共保和异地共保。同地共保是指保险标的在共保承保人经营区域内的共保；异地共保是指保险标的在共保承保人经营区域外的共保。
共保可以采用成立共保集团或者签订共保协议的方式。成立共保集团需制定相应的章程。共保集团的成立、变更和撤销及其章程的制定和修改应报中国保监会备案。除航天联合体和核保险共同体外，再保险公司不可以参加共保集团。
保险公司及其分支机构亦可采用异地共保方式承保货物运输保险。
[3]《核共体简介》，http://www.chinare.com.cn/zhzjt/458549/index.html，最后访问时间2016年1月7日。
[4] IBER, Article 6， Application of exemption and market share thresholds.
As concerns co-insurance or co-reinsurance pools which are created in order exclusively to cover new risks, the exemption provided for in Article 5 shall apply for a period of three years from the date of the first establishment of the pool, regardless of the market share of the pool.
As concerns co-insurance or co-reinsurance pools which do not fall within the scope of paragraph 1, the exemption provided for in Article 5 shall apply as long as this Regulation remains in force, on condition that the combined market share held by the participating undertakings does not exceed: (a) in the case of co-insurance pools, 20 % of any relevant market; (b) in the case of co-reinsurance pools, 25 % of any relevant market.
[5] The McCarran Ferguson Act Anticompetitive or Procompetitive?, Patricia M. Danzon, the Wharton School of the University of Pennsylvania, Regulation - The Cato Review of Business and Government, 1991.
分享或评论 |此文章可以获得LCOUNCIL体验机会| 只需转发此文到您的朋友圈，并通过微信回复到LCOUNCIL微信公众账号，或联系我们即刻获得此互动安排。
关注 |我们可以获得LCOUNCIL最新互动免费体验机会| 点击本文标题下方蓝色“LCOUNCIL中国企业法务平台”即可关注-微信号：LCOUNCIL2014